E-2 投资者系列 – 运营协议

e2 visa operating agreement

E-2 投资者系列 – 运营协议

作者: Anthony Lopes, Esq. – 管理合伙人, Lopes Law LLC

为什么E-2投资者需要运营协议,而运营协议又需要包含哪些条款?

在我们的E-2投资者系列中,我们会关注潜在E-2签证投资者所关心的话题。其中会 涉及:为什么越来越多的人开始关注E-2签证;E-2签证投资者需要重点了解的相关法律条 规;运营协议中应包含的重要条款(以及运营协议的重要性);符合E-2签证申请要求的企业 类型;企业投资对E-2投资者的税务影响;以及E-2签证投资者需要了解的一些注意事项(包括个人和被投资的企业)。在这篇文章中,我们将会探讨E-2投资者需要关注的重要法律事项以及其签署的有限责任公司运营协议需要包括哪些重要条款。

首先,我们需要快速了解各种类型的商业实体,以及为什么我们通常建议E-2投资者选择成立有限责任公司。 然后,我们会深入讨论运营协议中应该包含哪些重要条款。

 

公司实体类型

独资企业: 独资企业不是合法的商业实体。独资企业是指个人拥有并经营的生意(需确认名称之前没有被其他商业实体注册过),其特点是所有者无限责任,即所有者的个人财产也须对经营中产生的债务和法律责任等负责。独资企业可以以所有者的个人名义经营(通常不需要任何额外的注册),也可以使用虚构的名字。若使用虚构名称,独资企业需要在其所在的州进行正式注册(通常是法律要求)。独资企业对所有者的债务保护是非常缺乏的。

独资企业与所有者是绑定在一起的。例如,企业赚取的应税收入被视为企业主的收入,而企业的支出同样将作为所有者的支出,在所有者向其所在的联邦(和州,如适用)报税时需如实填写。独资企业的所有净收入均为征税对象,这意味着所有者只有在企业无净收入的情况下才可免于被征税。如果所有者希望利用企业的收入来发展公司(例如,将利润重新投资到企业中),则应考虑注册其他类型的商业实体,例如公司。

公司 (C类公司 or S类公司): 公司是独立于其所有者(在本例中称为“股东”)、高级管理人员和董事而存在的法律实体。公司是在州法律授权下成立的,通常受其注册地(亦称为母州)的法律管辖。公司必须在一个或多个经营业务的州成立或授权。公司成立之前,创始人首先需向政府部门提交公司章程。公司成立后,股票发行给公司股东,以换取现金或其他资产。董事会成员每年通过选举产生,董事会定期开会讨论和指导公司事务,通常为每月一次或每年一次。

公司向其股东(也称为所有者)提供“有限责任”。公司的股东一般不会对公司的行为或义务承担个人责任。如果公司仅仅是其股东的“改变物”,或者“仅仅是公司的外壳”,或者公司采取了允许他人“揭示公司面纱”的行为(或以某种方式运作),股东可能会失去责任保护。“揭开公司的面纱”是指法院不顾公司的有限责任保护,要求公司的股东或董事个人对公司的行为或债务负责。各州有关揭开公司面纱的法律各不相同,一般只适用于涉及不当行为、欺诈、资本不足(在成立公司时)等恶劣情况。

公司所需的手续甚至适用于小型、私营或专业公司(专业公司是为法律、医疗或牙科等专业服务行业保留的)。新成立的公司需要向股东发行普通股,并且必须选举董事会。即使公司是由一个人组成的,这个人是公司的唯一股东,可以选举自己进入董事会,也可以选举任何一个股东选择的其他个人。

在美国有两种类型的公司: C类公司和S类公司。两者之间的主要区别是什么?C类公司作为一个独立的征税实体,与股东是分开征税的(你可能听说过“双重征税”这个概念)。S类公司(通常被称为“传递”实体)在联邦层面不会被“双重征税”。S类公司不算征税实体,S类公司的盈亏会通过1120-S表格“传递”到各个股东的纳税申报单上。S类公司的股东人数最多不得超过100人。

根据美国税法,“外国人、非美国公民、外籍美国绿卡持有者”可以成为S类公司股东。一般来说,非美国居民无法成为S类公司股东。因此,E-2签证的投资者不能是S类公司的所有者(也称为股东)。E-2签证的投资者可以拥有C类公司和有限责任公司。

有限责任公司 (LLC): 我们首先声明,对于大多数个人(特别是E-2签证投资者),我们强烈建议考虑成立有限责任公司(尽管你应该始终与自己的律师保持沟通,因为你的情况可能有所不同)。公司有许多严格的要求:结构、董事和高级职员、董事会会议的频率和结构、董事会决议的形式、年会等。有限责任公司(通常)不要求严格的结构。事实上,有限责任公司非常灵活,可以定制(只要我们遵守美国财政部法规、美国税法和有限责任公司注册地州的有限责任公司法)。有限责任公司允许外国所有者,这种灵活性使得有限责任公司对E-2投资者来说是一个有吸引力的选择。此外,有限责任公司实体是传递实体(以类似于S类公司的方式),通常不作为实体纳税。利润和亏损“传递”给各个成员(也称为所有者)。美国有限责任公司向其所有者提供有限的法律责任,类似于C类公司。你选择的实体类型对美国的纳税义务有很大影响,并且会改变组织利润中应缴纳的所得税总额。仅节税这一点就使有限责任公司成为E-2签证投资者的一个很好的选择。

有限责任公司运营协议

为什么有限责任公司需要运营协议

有限责任公司运营协议是一个公司成员(亦称为所有者)之间的协议,协议会涵盖很多关于公司运营的细节信息。所有有限责任公司都应该有一个运营协议,即使是有限责任公司只有一个成员,而对于拥有两个或两个以上成员的有限责任公司,运营协议就更为重要了。经营协议指导有限责任公司的运营,并给出一些特殊情况下的处理办法,包括(但不限于):成员对有限责任公司的管理和控制的权利和限制;股权结构;损益分配;继承规划问题(如成员权益转让限制、退出策略、买卖条款、债权问题等);关于有限责任公司管理的问题(如:否决权、特殊投票要求、进行投票的正式程序等)需要哪些成员的批准;以及其他税务或治理问题。

让我们仔细探讨一下有限责任公司运营协议中一些比较重要的条款:

成员的权利和限制(管理和控制):公司运营协议可能任命任何成员(亦称为所有者)为有限责任公司的经理(也称为“会员经理”或“管理会员”)。会员经理在有限责任公司里拥有特定的控制和管理权利,这些权利会在运营协议中被说明。会员权益可通过百分比占比或单位权益的形式来表现。还可以设立特殊类别的会员,以容纳投资者或新会员的加入。有限责任公司成员的利益由两个重叠的利益构成;(i)经济利益;以及(ii)管理利益。需要注意的是,运营协议可以进一步定制并为每个成员提供特定的经济权利以及利益分配方式(只要这些特定的分配方式满足实质经济影响原则——在本文后面讨论)。重要的是,E-2签证投资者(或来自同一国家的申请人)对有限责任公司需保持一定的控制权,以是其满足E-2签证的申请要求。此外,E-2签证投资者必须积极参与公司业务运营。

股权结构: 股权结构:股权结构可以在有限责任公司的经营中扮演多种角色。首先,我们将讨论成员的利益等级,然后我们将讨论股权结构如何影响每个成员的贡献和资本账户。

成员利益等级:

有限责任公司拥有灵活的资本结构,允许成员创建与传统合伙企业或公司同等的股权结构。有限责任公司可以有投票或无投票利益,共同利益,优先利益,可转换利益,利润利益等。所有这些利益都应该在运营协议中确定。每个等级都有特定的义务和权利,这些义务和权利的行使需参照运营协议的规定。

例如,当E-2投资者成功的购买了一家物业管理特许经营企业(我们称其为ABC LLC)的股权,成为ABC LLC的成员之一时,权益转换会随之发生。如果ABC LLC希望吸收更多的投资者,但不希望将公司的控制权授予这些投资者,ABC LLC可能会向新投资者发行无投票权的成员权益。这样,ABC LLC可能很难吸引到新投资者,因为这些新投资者可能不愿在没有实际控制权的情况下(即无投票权)投资ABC LLC。因此,ABC LLC可能会选择通过提供可转换权益来增加对投资者的吸引力。可转换权益本质上是潜在投资者向ABC LLC提供的贷款,ABC LLC同意授予新投资者将该票据(亦称为贷款)转换为ABC LLC有投票权或无投票权权益的权利(在任何时间或设定的时间内)。

对潜在投资者来说,可转换的权益要比单纯的无投票权更具吸引力。如果有限责任公司业务实现快速发展,投资者将转换权益(即“可转换”部分)为股权,使投资者可以获得更多的收益。如果有限责任公司破产,作为债权人,投资者可以持有债券,通过获得支付的利息,或者在其他人之前收到他们的总金额来收回他们的投资(这一选择很大程度上取决于债券的条款和可转换利率)。

贡献和资本账户:

有限责任公司有资本账户会显示每个成员的资本贡献和对有限责任公司的所有权。初始资本账户是根据创始成员贡献的资产价值来确定的。这些初步投资数值和各成员所占的百分比(或单位数目)应在运营协议中说明。如果一个成员贡献资产或现金以外的东西,贡献的价值一般由市场评估价值而定。运营协议还应说明是否将只提供初始资本,或是否将要求成员提供持续的投资。仔细注意起草操作协议是必要的,以避免日后成员之间的诉讼。

利润和损失的分配: 一般来说,利润和损失的分配是按成员之间的股份占比(根据所有权百分比)来分配的。如果各成员选择修改默认的比例分配规则,则运营协议需包含修改这一规则的规定。

继任计划: 继任计划是另一个非常复杂的领域,我们将在以后的博客文章中进一步展开。在此讨论中,我们将重点讨论我们通常建议客户考虑的重要运营协议条款。业务继承规划是指运用遗产规划策略、退出规划策略、买卖协议、有限责任公司成员权益转让限制,以及处理业务的潜在出售(或清算或解散),对业务的过渡(或继承)进行规划的实践。适当的继任计划增加了有限责任公司在成员伤残、退休、出售或(更糟的是))其中一人死亡时生存的机会。继任计划有助于规划有限责任公司的最终过渡(当我们说每个人最终都会从他们的业务所有权或投资中过渡时,请相信我们)。

一份规划明确的继任计划,即使是在有限责任公司成立的早期阶段(例如,当你最初准备运营协议时)也是非常必要的。它可以确保公司在面临一些艰难状况时,比如当其中一个成员必须离开(强制出售、有时因为破产、一个成员的死亡、等等)或者一个成员想出售他的股份时,可以实现公司业务的平稳过渡。此外,一个可靠的继任计划可以让成员们更加放心,如果创始成员之一离职,谁有实际能力接管并管理有限责任公司。

这里有一个例子:

让我们以ABC LLC为例,首先我们假设有3个创始成员:Alice、Li 和 Jorge。Alice嫁给了Joe(Joe没有参与ABC LLC的任何方面),而Li和Jorge是夫妻。ABC LLC生产有机保健品,分销到各种小型有机市场和一个名为Entire Foods LLC的大型连锁店(该公司的老板是Jorge大学时最好的朋友)。(这是一个足以引发大量问题的假设)

时间来到5年后,并且我们假设ABC LLC 在这5年中发展很好。首先,我们可以从童话般的“大团圆结局”(业务的成功增长,以及最终向外部实体发出收购要约)开始。对创始人们来说是个好消息,对吧?也许不是。如果Alice和Li想要出售,但是Jorge喜欢这个行业,想要继续发展下去怎么办?情况不太好办。然而,有了经营协议中适当起草的买方-卖方条款,这种情况可能会在它变成成员之间的丑陋战斗之前得到解决。买卖条款通过提供一个有序的商业继承机制,促进了会员权益的转移。

买卖条款,运营协议可以覆盖各种各样的继任计划方案包括(但不限于):成员决定将他们的兴趣由于自愿事件(如退休、自愿出售、等等),或一种无意识的事件(如残疾、无能、破产或死亡)。为了避免内部冲突,并在所有者希望离开公司的情况下实现平稳过渡,一份好的买卖协议可能会包含以下附加条款:

  • 赎回权 (有限责任公司可选择以一定溢价购买成员权益)
  • 认沽权 (成员可要求有限责任公司以亏损的价格购买其权益,令有关成员承担的风险减至最低)
  • 僵局条款(例如,当某个成员拒绝执行根据投票得出的解决方案时,该如何解决成员之间的争端)
  • 优先购买权(例如,当某个成员想要出售他们的权益时,他可能有义务向有限责任公司或其他成员提供任何邀约,并为他们提供购买该权益的优先权)

(让我们回到这个案例)

让我们从另一个角度来看看ABC LLC还会发生什么。如果有成员离婚了怎么办?Alice可能有义务与Joe(她的配偶,Joe可能不知道如何正确地经营ABC LLC)分享她的利益。这将是一个可怕的场景,而通过起草一份适当的经营协议,可以很容易地避免这种情况对公司产生的消极影响。ABC LLC可以在他们的运营协议中,要求在其中一名成员离婚或死亡的情况下享有优先拒绝权。在我们的例子中,Joe可能仍然有权获得经济利益(Alice的ABC LLC成员权益的现金价值),但我们至少可以将公司控制权(即使是一小部分)损失的风险最小化。

正如您所希望看到的,起草一份适当的继任计划可以消除或限制未来可能摧毁有限责任公司的冲突。继任计划可以确保我们在早期就尽可能多地为积极和消极的结果做计划。

有限责任公司的管理: 如前所述,运营协议里的很多条款,我们都可以通过定制的方式来适应公司的发展。其中一些条款与有限责任公司管理相关:否决权、特殊的投票要求、进行投票的正式程序、代理人、成员会议等。为了实习公司业务的快速发展,我们需要准备一个坚实的基础,每个人都需要了解他们的角色、义务、责任,这些信息都可以在运营协议中注明。运营协议规定所有成员必须对有限责任公司和其他成员负责。

其他税务或治理问题: 为了完善我们的运营协议条款,还有其他一些问题是需要我们考虑的,来有效解决成员之间(或成员与有限责任公司之间)的争议。此外,如果成员在代表有限责任公司行事时被起诉,我们可能会增加保护成员的条款、保密条款和限制性契约(例如,禁止竞争、禁止招揽或其他限制成员对有限责任公司采取行动的条款,等等)。最后,正如我们在本文前面所讨论的,还有许多其他问题需要考虑,包括与每个成员的具体财政有关的潜在税收问题。

结论

以上信息可以覆盖大多数案例,目的是让投资者和企业主在选择业务实体及拟备营运协议时,对E-2签证的各项规定有一个基本的了解。针对相关个人的具体背景、他们的个人风险承受能力以及与业务投资相关的风险,不同的选择会有相应的问题。让律师或税务顾问参与其中都是很必要的。

如果您有兴趣了解更多关于E-2签证投资流程的信息,或是正在寻找一名律师帮助您在美国投资一家企业(包括特许经营),请通过邮件info@lopeslawllc.com或电话267-777-9117联系 Lopes Law LLC。

请注意,如果您需要法律相关的帮助或建议,您应该联系一位合格的律师,在您需要咨询的领域拥有专业的执照,他可能会为您提供正确的法律建议。更多信息,请阅读我们的博客和网站免责声明。

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