Série para investidores do Visto E-2 – Contratos Operacionais

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Série para investidores do Visto E-2 – Contratos Operacionais

Por: Anthony Lopes, Esq. – Sócio Gerente, Lopes Law LLC

O Que os Investidores do Visto E-2 Precisam Ter em Seus Contratos Operacionais e Por Que Precisam de Um

Em nossa série para investidores do E-2, examinaremos uma variedade de tópicos que podem ser do interesse de um potencial investidor do visto E-2. Alguns dos tópicos que abordaremos são: por que os vistos E-2 estão ficando mais populares; as considerações legais importantes para os investidores do visto E-2; as cláusulas importantes que todo investidor E-2 deve ter em seu contrato operacional (e por que eles precisam de um contrato operacional); os tipos de negócios em que um investidor imigrante E-2 pode considerar investir; as implicações fiscais de investimentos para investidores E-2; e outros tópicos que podem ser importantes para os investidores do E-2 (ou as empresas que trabalham com eles). Neste post, examinaremos importantes preocupações legais para os investidores do E-2, bem como as cláusulas importantes que os investidores do E-2 devem ter em seu contrato operacional de sua “Limited Liability Company” (LLC).

Primeiro, precisamos dar uma rápida olhada nos vários tipos de entidades comerciais e por que iniciar uma LLC é o tipo de entidade que geralmente recomendamos para os investidores E-2. A seguir, examinaremos as várias cláusulas que geralmente devem ser incluídas em um contrato operacional.

Tipo de Entidades Empresariais

Propriedade Exclusiva: Uma propriedade exclusiva NÃO é uma entidade comercial legal. Existe uma propriedade exclusiva quando um indivíduo é proprietário de uma empresa (que não foi anteriormente registrada como uma entidade legal separada). Uma propriedade exclusiva não possui existência separada de seu proprietário e, portanto, o proprietário da propriedade exclusiva é pessoalmente responsável por todos os atos, dívidas ou responsabilidades da propriedade exclusiva. Uma propriedade exclusiva pode operar com o nome do proprietário (frequentemente sem necessidade adicional de registro) ou a propriedade exclusiva pode operar com um nome fictício (por exemplo, um “DBA”). Um nome fictício, ou “DBA” (que significa “doing business as” (fazer negócios como)), exige registro formal no estado em que o DBA está operando (geralmente isso é exigido por lei). A falta de proteção de responsabilidade para o proprietário faz uma propriedade exclusiva.

Uma propriedade exclusiva e seu proprietário são tratados como um. Por exemplo, a renda tributável obtida pela empresa é considerada como receita do proprietário e as despesas da empresa são consideradas deduções à receita do proprietário e devem ser relatadas como tal no imposto de renda federal (e estadual, se aplicável) do proprietário. As propriedades exclusivas são tributadas sobre todo o lucro líquido, o que significa que não é possível para a empresa reter ganhos sem que o proprietário seja tributado sobre elas. Se o proprietário quiser usar a receita do negócio para expandir a empresa (por exemplo, para reinvestir os lucros no negócio), um tipo diferente de entidade legal, como uma corporação, deve ser considerado.

Corporação (corporações C ou corporações S): Uma corporação é uma entidade legal que existe separadamente de seus proprietários (neste caso chamados de “acionistas”), executivos e diretores. Uma empresa é criada sob autoridade concedida pela lei estadual e geralmente é governada pelas leis de seu estado domiciliado. As empresas devem ser incorporadas ou autorizadas a fazer negócios no estado ou estados em que os negócios são realizados. Para incorporar um negócio, os fundadores da corporação começam enviando artigos de incorporação na entidade apropriada do estado. Após a incorporação, as ações são emitidas aos acionistas da empresa em troca do dinheiro ou outros ativos que eles transferem para ela em troca dessas ações. Uma vez por ano, os acionistas elegem o conselho de administração, que se reúne para discutir e orientar assuntos corporativos de uma vez por mês a uma vez por ano.

As empresas oferecem “responsabilidade limitada” a seus acionistas (também conhecidos como proprietários). Os acionistas de uma corporação geralmente não serão pessoalmente responsáveis pelos atos ou obrigações de uma corporação. Os acionistas podem perder sua proteção de responsabilidade se: a corporação é apenas o “alter ego” de seus acionistas ou uma “mera concha corporativa”; ou, se a empresa cometer um ato (ou operar de uma maneira) que permita que outros “perfurem o véu corporativo”. “Perfurar o véu corporativo” é uma situação que envolve tribunais que anulam as proteções de responsabilidade da corporação limitada e responsabilizam os acionistas ou diretores de uma corporação pessoalmente e são responsáveis pelas ações ou dívidas da corporação. As leis que regem a penetração do véu corporativo variam de estado para estado, e geralmente são aplicadas apenas em situações flagrantes que envolvem má conduta, fraude, subcapitalização (no momento da incorporação), etc.

As formalidades exigidas das empresas são aplicáveis mesmo a corporações pequenas, privadas ou profissionais (as empresas profissionais são reservadas para empresas de serviços profissionais, como práticas jurídicas, médicas ou odontológicas). Uma empresa recém-formada precisa emitir ações ordinárias para os acionistas e deve eleger um conselho de administração. Mesmo que a corporação seja formada por apenas uma pessoa, esse indivíduo é o único acionista da corporação e pode se eleger para o conselho de administração e pode eleger quaisquer outros indivíduos que o único acionista escolher.

Existem dois tipos de corporações nos EUA: uma C-corp. e uma S-corp. Quais são as principais diferenças entre os dois? Uma C-corp. é tributado como uma entidade separada, separadamente de seus acionistas (você pode ter ouvido falar da referência a esse conceito como “dupla tributação”). Uma S-corp. (normalmente referida como uma entidade de “transferência”) não está sujeita a “dupla tributação”, no nível federal e uma S-corp. não paga imposto de renda como entidade. Os lucros e perdas de uma S-corp. são “repassados” para as declarações fiscais dos respectivos acionistas, usando um Formulário 1120-S. Uma S-corp. também é limitada a um máximo de 100 acionistas.

De acordo com o código tributário dos EUA, “um estrangeiro, não cidadão, residente estrangeiro” pode ser uma S-corp. acionista. Geralmente, uma S-corp. não pode ter acionistas estrangeiros que são não residentes. Portanto, um investidor do visto E-2 não pode ser proprietário (também conhecido como acionista) de uma S-corp. Um investidor do visto E-2 pode possuir uma C-corp. ou uma LLC.

Limited Liability Company (LLC): Começaremos declarando que, para a maioria das pessoas (especialmente investidores do visto E-2), recomendamos considerar fortemente a formação de uma LLC (embora você deva sempre conversar com seu advogado, pois sua situação pode ser diferente). As corporações têm muitos requisitos estritos relacionados a: estrutura, com conselheiros e diretores, frequência e estrutura das reuniões do conselho, forma de resoluções do conselho, reuniões anuais etc. As LLCs (geralmente) não exigem uma estrutura rígida. De fato, as LLCs geralmente são muito flexíveis e podem ser personalizadas (desde que sigamos os Regulamentos do Tesouro dos EUA, as leis tributárias dos EUA e o ato da empresa de LLCs do estado domiciliado), e a LLC pode ter proprietários estrangeiros. Essa flexibilidade faz da formação de uma LLC uma opção atraente para os investidores do visto E-2. Além disso, as entidades da LLC são entidades de passagem (de maneira semelhante a S-corps.), e geralmente não são tributadas como entidade. Os lucros e perdas são repassados aos membros individuais (também conhecidos como proprietários). Uma empresa de responsabilidade limitada dos EUA fornece responsabilidade legal limitada aos seus proprietários, da mesma forma que uma C-corp., embora o tipo de entidade que você seleciona afeta muito as obrigações de declaração de impostos dos EUA e, altera o valor total do imposto de renda devido sobre os lucros da organização. A economia tributária torna sozinha torna a sociedade de responsabilidade limitada uma ótima opção para os investidores do visto E-2.

Contratos Operacionais de uma LLC

Por que as LLCs Precisam de Acordos Operacionais

O contrato operacional de uma LLC é um contrato entre os membros (proprietários) da LLC, que também declara todos os detalhes sobre as operações da LLC. Todas as empresas de responsabilidade limitada devem ter um contrato operacional, mesmo que a LLC seja uma LLC de um único membro, mas principalmente se a LLC tiver dois ou mais membros. O contrato operacional governa a LLC e controla os resultados em uma variedade de situações, incluindo (mas não limitado a): direitos e restrições dos membros em relação ao gerenciamento e controle da LLC; estrutura patrimonial; alocações de lucros e perdas; questões de planejamento de sucessão (como limitações na transferência de interesses de associação, estratégia de saída, disposições de compra e venda, questões de direitos do credor, etc.); qual aprovação de membros é necessária para questões relacionadas ao gerenciamento da LLC (como: direitos de veto, requisitos especiais de votação, processo formal para a realização de votos, etc.); e outros assuntos tributários ou de governança.

Vamos examinar mais de perto algumas das disposições mais importantes de um contrato operacional de uma LLC:

Direitos e Restrições dos Membros (Gerenciamento e Controle): Os acordos operacionais da LLC podem nomear qualquer membro (proprietário) como gerente (também conhecido como “membro gerente”) da LLC. O gerente-membro terá controle específico e poder gerencial sobre a LLC, que geralmente pode ser personalizada dentro do contrato operacional. A participação de um membro pode ser expressa como uma porcentagem de participação ou em unidades. Também podem ser criadas classes especiais de associação para acomodar a adição de investidores ou novos membros. Os interesses de associação da LLC são compostos por dois interesses sobrepostos: (i) interesse econômico; e, (ii) um interesse da administração. É importante observar que um contrato operacional pode ser personalizado ainda mais para fornecer a cada classe de membro direitos econômicos exclusivos, e um contrato operacional pode até especificar alocações diferentes entre membros da mesma classe (desde que essas alocações específicas atendam ao “teste substancial de efeito econômico – discutido mais adiante neste post). É importante que o investidor E-2 (ou um cidadão do mesmo país) mantenha o controle para manter a elegibilidade para o visto de investidor. Além disso, o investidor E-2 deve estar envolvido ativamente nos negócios.

Estrutura Patrimonial: Estrutura de patrimônio pode desempenhar muitos papéis nas operações de uma LLC. Primeiro, discutiremos as classes de interesses dos membros, depois discutiremos como a estrutura patrimonial afeta as contribuições e as contas de capital de cada membro.

Classes de Interesses de Associação:

As LLCs têm uma estrutura de capital flexível, permitindo que os membros criem equivalentes às estruturas de patrimônio de parcerias ou corporações tradicionais. Uma LLC pode ter interesses de voto ou sem voto, interesses comuns, interesses preferenciais, interesses conversíveis, interesses de lucros, etc. Todos esses interesses devem ser estabelecidos dentro do contrato operacional. Cada classe terá habilidades e direitos específicos, com base nas disposições do contrato operacional.

Por exemplo, um interesse conversível pode ocorrer se um investidor E-2 comprar um interesse em uma franquia de gerenciamento de propriedade bem-sucedido (vamos chamá-lo de ABC LLC), tornando-se um dos membros da ABC LLC. ABC LLC começa a crescer e atrair investidores. Se a ABC LLC quiser ter investidores adicionais, mas não quiser conceder o controle da empresa a esses investidores, a ABC LLC poderá emitir interesses de associação sem direito a voto para novos investidores. A ABC LLC pode ter dificuldade em atrair novos investidores porque esses novos investidores podem relutar em investir em uma LLC sem alguma forma de controle sobre a ABC LLC (é aí que os direitos de voto entram em jogo). Portanto, a ABC LLC pode optar por tornar a oportunidade de investimento mais atraente, oferecendo interesses conversíveis. Um interesse conversível é essencialmente um empréstimo de um investidor em potencial à ABC LLC, onde a ABC LLC concorda em conceder ao novo investidor o direito (a qualquer momento ou em um momento definido) de converter a nota (o empréstimo) em um interesse de voto ou sem voto especificado na ABC LLC.

Um interesse conversível é muito mais atraente para um investidor em potencial do que meros direitos de não voto. Se a LLC decolar e crescer exponencialmente, o investidor converterá a nota (que é a parte “conversível”) em patrimônio, para que o investidor possa receber uma quantia maior de ganho. Se a LLC falhar, o investidor pode reter a nota, como credor, para recuperar seu investimento ganhando juros sobre os pagamentos ou recebendo seu montante fixo antes que outros recebam (essa opção depende muito dos termos da nota e juros conversíveis).

Contribuições e contas de Capital:

As LLCs têm contas de capital para mostrar as contribuições de capital de cada membro e propriedade da LLC. As contas iniciais de capital são determinadas com base no valor dos ativos contribuídos feitos como contribuições iniciais de capital (pelos membros fundadores). Essas contribuições e porcentagens iniciais (ou número de unidades) também devem fazer parte do contrato operacional. Se um membro contribui com propriedade ou algo diferente de dinheiro, o valor da contribuição geralmente deve ser o valor justo de mercado dos ativos. O contrato operacional também deve indicar se haverá apenas contribuições iniciais de capital ou se os membros serão solicitados a fazer contribuições contínuas. É necessária atenção cuidadosa na redação do contrato operacional para evitar processos entre os membros posteriormente.

Alocações de Lucros e Perdas: De um modo geral, as alocações de lucros, perdas e distribuições entre os membros são divididas proporcionalmente (com base nas porcentagens de propriedade). O contrato operacional pode incluir disposições para modificar a regra padrão de alocações proporcionais, se os membros optarem por fazê-lo.

Planejamento de Sucessão: O planejamento de sucessão é outra área muito complicada, sobre a qual expandiremos mais adiante nas postagens posteriores. Para esta discussão, focaremos nas disposições importantes do contrato operacional que geralmente recomendamos que nossos clientes considerem. Planejamento de sucessão nos negócios refere-se à prática de planejar uma transição (ou sucessão) nos negócios usando estratégias de planejamento patrimonial, estratégias de planejamento de saída, contratos de compra e venda, limitações na transferência de interesses de associação da LLC e para lidar com a venda potencial (ou liquidação ou dissolução) do negócio. O planejamento apropriado da sucessão aumenta as chances de sobrevivência da LLC em caso de invalidez, aposentadoria, venda ou (pior) a morte de um dos membros. O planejamento de sucessão ajuda a planejar eventuais transições na LLC (e confie em nós quando dissermos que todo mundo eventualmente fará a transição da propriedade ou do investimento da empresa em algum momento). Uma estratégia de sucessão bem planejada, mesmo nos estágios iniciais de uma LLC (por exemplo, quando você está inicialmente preparando seu contrato operacional) pode ajudar os membros a garantir que algumas das discussões difíceis sobre o que acontece à LLC quando um dos membros for sair Uma estratégia de sucessão bem planejada, mesmo nos estágios iniciais de uma LLC (por exemplo, quando você está inicialmente preparando seu contrato operacional) pode ajudar os membros a garantir que algumas das discussões difíceis sobre o que acontece à LLC quando um dos membros deve licença (venda forçada, às vezes por falência, morte de um membro etc.) ou se um membro quiser vender seus parte. Além disso, um sólido plano de sucessão incentiva os membros a determinar quem é realisticamente capaz de assumir e administrar a LLC se um dos membros fundadores sair.

Aqui está um exemplo (embora, lembre-se de que existem muitos cenários possíveis a serem considerados):

Olhando para a ABC LLC (da versão anterior), digamos que hipoteticamente existem três membros fundadores: Alice, Li e Jorge. Alice é casada com Jan (que não está envolvido em nenhum aspecto da ABC LLC), e Li e Jorge são casados um com o outro. A ABC LLC fabrica suplementos de saúde orgânicos, com distribuição para uma variedade de pequenos mercados orgânicos e uma grande cadeia chamada Enitre Foods LLC (que pertence ao melhor amigo de Jorge da faculdade). (Isso é hipotético o suficiente para criar uma grande quantidade de problemas)

Agora, vamos levar isso para o ano 5 da ABC LLC, e assumiremos que no quinto ano a ABC LLC está indo bem. Primeiro, podemos começar com o final feliz do conto de fadas (o crescimento bem-sucedido dos negócios com uma eventual oferta de compra de uma entidade externa). Boas notícias para os fundadores, certo? Talvez não. E se Alice e Li quiserem vender, mas Jorge adora o negócio e quer continuar? Não é uma situação tão boa. No entanto, com disposições de compra e venda devidamente elaboradas no contrato operacional, essa situação pode ser resolvida antes que se transforme em uma batalha feia entre os membros. As disposições de compra e venda facilitam a transferência dos interesses dos membros, fornecendo um mecanismo para uma sucessão de negócios organizada. As disposições de compra e venda, em um contrato operacional, podem cobrir uma grande variedade de cenários de planejamento de sucessão, incluindo (mas não se limitando a): um membro que decide transferir seus interesses devido a um evento voluntário (como aposentadoria, venda do interesse etc.) ou um evento involuntário (como desabilidade, incapacidade, falência ou morte). Para evitar conflitos internos e uma transição suave em situações em que um ou todos os proprietários desejam deixar o negócio, um bom contrato de compra e venda pode ter uma das seguintes disposições adicionais:

  • Direitos de chamada (a LLC pode optar por comprar a participação de um membro por um prêmio)
  • Direitos de venda (um membro pode exigir que a LLC compre seus interesses com prejuízo – minimizando o risco para o membro em questão)
  • Disposições de impasse (por exemplo, como resolver uma disputa entre os membros que se recusam a concordar com uma resolução de acordo com os direitos de voto dos membros)
  • Direitos de preferência (por exemplo, se um membro quiser vender seus interesses, ele poderá ter a obrigação de apresentar ofertas legítimas à LLC ou aos outros membros, com a opção de comprar o interesse)

(Voltando ao nosso exemplo)

Vamos dar uma olhada no que mais pode acontecer com a ABC LLC, de uma perspectiva diferente. E se algum dos membros se divorciar? Alice pode ter a obrigação de dividir sua parte com Jan (seu marido, que pode não ter ideia de como administrar adequadamente a ABC LLC). Esse seria um cenário terrível que poderia ser facilmente evitado com um contrato operacional devidamente elaborado. A ABC LLC pode redigir seu contrato operacional para exigir o direito de preferência no caso de divórcio ou morte de um dos membros. Em nosso exemplo, Jan ainda pode ter direito ao interesse econômico (o valor em dinheiro da participação da Alice na ABC LLC), mas podemos pelo menos minimizar o risco de perder o controle (mesmo em pequena parte) das participações da LLC.

Como você pode ver, um plano de sucessão elaborado adequadamente pode eliminar ou limitar futuros conflitos que poderiam destruir a LLC. O planejamento da sucessão pode garantir que planejemos o maior número possível de resultados positivos e negativos, mesmo desde o estágio inicial.

Gerenciamento da LLC: Como mencionamos anteriormente, existem muitas disposições de contrato operacional que podemos personalizar para se adequar à nossa LLC específica. Algumas dessas disposições relacionadas à administração da LLC são: direitos de veto, requisitos especiais de votação, processo formal para a realização de votos, procurações, reuniões dos membros, etc. Para planejar adequadamente o crescimento, precisamos preparar uma base sólida, onde todos compreendam seus papéis, obrigações, responsabilidade e possam listar os detalhes das responsabilidades de cada membro. Os acordos operacionais podem definir os detalhes específicos de como os membros devem agir em relação à LLC e entre si.

Outras Questões Fiscais ou de Governança: Algumas outras questões a considerar, para completar nossas cláusulas de contrato operacional, são como resolveremos disputas entre os membros (ou entre um membro e a LLC). Além disso, podemos incluir disposições que cobrem a indenização dos membros, se forem processadas enquanto agem em nome da LLC, disposições de confidencialidade e convênios restritivos (por exemplo, uma provisão de não concorrência, não solicitação ou outra restrição que impeça os membros de agir contra a LLC, etc.). Por fim, como discutimos anteriormente neste post, há muitas outras questões a serem consideradas, incluindo possíveis questões tributárias relacionadas às finanças específicas de cada um dos membros.

Conclusão:

As informações acima são gerais e são fornecidas para fornecer um entendimento básico das várias disposições que os investidores do visto E-2, ou proprietários de empresas como um todo, devem considerar ao escolher sua entidade comercial e preparar seu contrato operacional. Cada alternativa apresenta questões diferentes com relação aos fatos específicos dos indivíduos envolvidos, sua tolerância a riscos individuais e os riscos associados ao investimento comercial. É importante envolver um advogado ou contador em qualquer planejamento.

Se você estiver interessado em obter mais informações sobre o processo de investimento do visto E-2, estiver procurando um advogado para ajudá-lo a investir em um negócio (incluindo uma franquia) nos Estados Unidos, entre em contato com a Lopes Law LLC em info@lopeslawllc.com ou ligue para 267-777-9117.

Observe que, se você tiver um assunto jurídico com o qual precisa de assistência ou aconselhamento, entre em contato com um advogado competente, licenciado para exercer a advocacia em sua jurisdição, que pode fornecer aconselhamento jurídico competente. Para mais informações, leia o nosso blog e site.

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