Serie de Inversionistas E-2 – Contratos Operativos

e2 visa operating agreement

Serie de Inversionistas E-2 – Contratos Operativos

Por: Anthony Lopes, Abogado. – Socio Director, Lopes Law LLC

Lo Que Los Inversionistas de la Visa E-2 Deben Tener en Sus Contratos Operativos y Por Qué Necesitan Tener un Contrato

En nuestra serie sobre inversionistas E-2, revisaremos diferentes temas que le pueden interesar a un posible inversionista E-2. Algunos de los temas que cubriremos son: por qué las Visas E-2 se están volviendo más populares; las consideraciones legales importantes para los inversionistas de la Visa E-2; las cláusulas importantes que todo inversionista de la Visa E-2 debe tener en su contrato operativo (y en primer lugar, por qué necesita un contrato operativo); los tipos de negocios en los cuales un inversionista inmigrante E-2 podría considerar invertir; las implicaciones fiscales de las inversiones comerciales para los inversionistas E-2; y, otros temas que puedan ser importantes para los inversionistas E-2 (o para los negocios que trabajan con ellos). En esta publicación, hablaremos sobre asuntos legales importantes para los inversionistas E-2 así como las cláusulas importantes que los inversionistas E-2 deberían tener en sus contratos operativos de empresa de responsabilidad limitada.

Primero, necesitamos echar un vistazo a los diferentes tipos de entidades comerciales, y por qué una empresa de responsabilidad limitada para iniciar es el tipo de entidad que usualmente les recomendamos a los inversionistas E-2. Luego revisaremos las cláusulas que generalmente se incluyen en un contrato operativo.

Tipos de Entidades Comerciales

Empresa Individual: Una empresa individual NO es una entidad comercial legal. Una empresa individual existe cuando una persona es propietario de una empresa (que no haya sido registrada anteriormente como una entidad legal separada). Una empresa individual no tiene una existencia separada de su propietario, y por lo tanto el propietario de la empresa individual es personalmente responsable de todos los actos, deudas, u obligaciones de la empresa individual. Una empresa individual puede operar bajo el nombre del propietario (frecuentemente sin ninguna necesidad adicional de registro), o la empresa individual puede operar bajo un nombre ficticio (por ejemplo, una “razón comercial”). Un nombre ficticio, o “razón comercial” (en inglés DBA por “doing business as”), requiere un registro formal con el estado donde la razón comercial opera (generalmente esto es un requisito de ley). La falta de protección de responsabilidad para el propietario hace que sea una empresa individual.

Una empresa individual y su propietario son tratados como uno solo. Por ejemplo, el ingreso imponible ganado por el negocio es considerado ingreso del propietario, y los gastos del negocio se toman como deducciones contra el ingreso del propietario y deben presentarse como tales en la declaración de renta federal (y estatal, si aplica) del propietario. Las empresas individuales están sujetas a impuestos sobre todo el ingreso neto, lo cual significa que el negocio no puede retener ganancias sin que el propietario pague impuestos sobre ellas. Si el propietario desea usar el ingreso del negocio para crecimiento de la compañía (por ejemplo, para reinvertir las ganancias en el negocio), se debe considerar un tipo diferente de entidad legal, como una corporación.

Corporación (Corporaciones C o Corporaciones S): Una corporación ES una entidad legal que existe separadamente de sus propietarios (en este caso llamados “accionistas”), funcionarios y directores. Una corporación se crea bajo autoridad otorgada por la ley estatal, y generalmente es regida por las leyes del estado de su domicilio (también llamado residencia). Las corporaciones deben ser constituidas o autorizadas para mantener negocios en el estado o los estados donde funcionan. Para constituir una empresa, los fundadores de la corporación empiezan por presentar los estatutos a la entidad estatal correspondiente. Después de la constitución, se emiten las acciones para los accionistas de la compañía a cambio del efectivo u otros activos que le son transferidos. Una vez al año, los accionistas eligen a la junta directiva, que se reúne para discutir y orientar los asuntos corporativos, esto puede darse desde una vez al mes hasta una vez al año.

Las corporaciones ofrecen a sus accionistas (también llamados propietarios) “responsabilidad limitada”. Generalmente, los accionistas de una corporación no serán personalmente responsables de los actos u obligaciones de una corporación. Los accionistas pueden perder su protección de responsabilidad si: la corporación es simplemente el “álter ego” de sus accionistas, o una “simple estructura corporativa”; o, si la corporación comete un acto (u opera en una forma) que les permita a otros “desestimar la personería jurídica de la compañía”. “Desestimar la personería jurídica de una compañía” es una situación que implica que un tribunal deje sin efecto la limitada protección de responsabilidad de la corporación, y responsabilice personalmente a los accionistas o directores de la corporación de las acciones o deudas de esta. Las leyes que rigen la desestimación de la personería jurídica varían de estado a estado, y usualmente solo se aplican en situaciones muy graves que involucren mala conducta, fraude, subcapitalización (al momento de la constitución), etc.

Las formalidades requeridas de las corporaciones son aplicables incluso a corporaciones pequeñas, privadas o profesionales (las corporaciones profesionales están reservadas para empresas de servicios profesionales como prácticas legales, médicas o dentales). Una corporación recién formada necesita emitir acciones ordinarias para los accionistas, se debe elegir una junta directiva. Incluso si la corporación está formada por una sola persona, esa persona es la única accionista en la corporación y puede elegirse a sí misma para la junta directiva y puede elegir a cualquier otra persona que el accionista único escoja.

En EE.UU. existen dos tipos de corporaciones: Corporación C y Corporación S. ¿Cuáles son las principales diferencias entre ambas? Una corporación C paga impuestos como una entidad separada, independientemente de sus accionistas (tal vez haya escuchado referirse a este concepto como “doble tributación”). Una corporación S (generalmente se le llama entidad “intermedia o de traspaso”) no está sujeta a “doble tributación”, a nivel federal, y la corporación S no paga impuesto sobre la renta como entidad. Las ganancias y pérdidas de una corporación S se “traspasan” a las declaraciones de renta de los respectivos accionistas, usando el formulario 1120-S. Una corporación S también está limitada a un máximo de 100 accionistas.

De conformidad con el código fiscal de EE.UU., “un extranjero, no ciudadano, extranjero residente” puede ser accionista de una corporación S. Generalmente, una corporación S no puede tener accionistas que no sean extranjeros no residentes. Por lo tanto, un inversionista de Visa E-2 no puede ser propietario (también llamado accionista) de una corporación S. Un inversionista de Visa E-2 puede ser propietario de una Corporación C o una Compañía de Responsabilidad Limitada (LLC por sus siglas en inglés).

Compañía de Responsabilidad Limitada (LLC): Empezaremos diciendo que a la mayoría de las personas (especialmente inversionistas de Visa E-2) les recomendamos grandemente considerar la formación de una LLC (aunque siempre deben hablar con su propio abogado ya que su situación puede ser diferente). Las corporaciones tienen muchos requisitos estrictos con relación a: estructura, directores y funcionarios, frecuencia y estructura de las reuniones de junta directiva, forma de las resoluciones de junta directiva, reuniones anuales, etc. Las LLC (generalmente) no requieren un estructura estricta. De hecho, las LLC usualmente son muy flexibles y se pueden personalizar (siempre y cuando nos apeguemos a las regulaciones del Departamento del Tesoro de EE.UU., a las leyes fiscales de EE.UU. y a la ley de sociedades de responsabilidad limitada del estado donde se encuentre domiciliada la LLC, y la LLC puede tener a personas extranjeras como propietarios. Esta flexibilidad hace que la formación de una LLC sea una opción atractiva para los inversionistas E-2. Además, las entidades LLC son entidades intermedias (en forma similar a las corporaciones S), y generalmente no pagan impuestos como entidad. Las ganancias y pérdidas “se transfieren” a los socios individuales (también llamados propietarios). Una compañía de responsabilidad limitada de EE.UU. proporciona a sus propietarios una responsabilidad legal limitada, de forma similar a una corporación C, aunque el tipo de entidad que usted selecciona afecta grandemente las obligaciones fiscales en EE.UU. y finalmente cambia el monto total del impuesto sobre la renta adeudado sobre las ganancias de la organización. Los ahorros fiscales por sí mismos hacen que la compañía de responsabilidad limitada sea una excelente opción para los inversionistas de Visa E-2.

Contratos Operativos para Compañías de Responsabilidad Limitada

Por Qué las Compañías de Responsabilidad Limitada Necesitan Contratos Operativos

El contrato operativo de una LLC es un contrato que se celebra entre los socios (también llamados propietarios) de la LLC, el cual también establece todos los detalles sobre las operaciones de la LLC. Todas las compañías de responsabilidad limitada deben tener un contrato operativo, inclusive si la LLC es una LLC de un solo socio, pero especialmente si la LLC tiene dos o más socios. El contrato operativo rige la LLC, y controla los resultados en diferentes situaciones incluyendo (pero sin limitarse a): derechos y restricciones de los socios  con respecto a la administración y control de la LLC; estructura del patrimonio; asignaciones de ganancias y pérdidas; cuestiones de planificación de la sucesión (tales como, limitaciones sobre la transferencia de los derechos de participación, estrategia de salida, disposiciones de compra-venta, asuntos de derechos del acreedor, etc.); la aprobación de cuáles socios es necesaria para asuntos referentes a la administración de la LLC (tales como derechos de veto, requisitos especiales para votación, proceso formal para realizar votaciones, etc.); y, otros asuntos fiscales o de gobernanza.

Veamos más en detalle algunas de las disposiciones más importantes del contrato operativo de una LLC:

Derechos y Restricciones de los Socios (Administración y Control): Los contratos operativos LLC pueden nombrar a cualquier socio (también llamado propietario) como administrador (también llamado “socio administrador”) de la LLC. El socio administrador tendrá control específico y facultad de gestión sobre la LLC, que generalmente se puede personalizar dentro del contrato operativo. El derecho de participación de un socio se puede expresar como un porcentaje de la participación o en unidades. También se pueden crear clases especiales de afiliación para acomodar la adición de inversionistas o socios nuevos. Los derechos de participación de la LLC están conformados por dos derechos que se superponen: (i) un derecho económico; y, (ii) un derecho administrativo. Es importante hacer notar que un contrato operativo se puede personalizar aún más para brindarle a cada clase de afiliación derechos económicos únicos, y un contrato operativo incluso puede especificar asignaciones diferentes entre socios de la misma clase (siempre y cuando esas asignaciones específicas cumplan con la “prueba del efecto económico sustancial” – de la cual se hablará más adelante en este artículo). Es importante que el inversionista de Visa E-2 (o un compañero ciudadano del mismo país) mantenga el control para continuar siendo elegible para la visa de inversionista E-2. También, el inversionista de Visa E-2 debe estar activamente involucrado en el negocio.

Estructura del Patrimonio: La estructura del patrimonio puede jugar muchos papeles en las operaciones de una LLC. Primero hablaremos sobre las clases de derechos de participación, luego sobre cómo la estructura del patrimonio afecta las contribuciones y las cuentas de capital de cada socio.

Clases de Derechos de Participación:

Las LLC tienen una estructura de capital flexible que les permite a los socios crear los equivalentes de estructuras de patrimonio de sociedades tradicionales o corporaciones. Una LLC puede tener derechos de votación o no, derechos comunes, derechos preferentes, derechos convertibles, derechos de lucro, etc. Todos estos derechos deben estar establecidos dentro del contrato operativo. Cada clase tendrá capacidades y derechos específicos basados en las disposiciones del contrato operativo.

Por ejemplo, un derecho convertible puede ocurrir si un inversionista E-2 adquiere un derecho en un exitoso negocio de franquicia de administración de propiedades (llamémosle ABC LLC), convirtiéndose en uno de los socios de ABC LLC. ABC LLC empieza a crecer y atrae inversionistas. Si ABC LLC desea aceptar más socios, pero no desea otorgar el control de la compañía a esos inversionistas, ABC LLC puede emitir derechos de participación sin opción a voto para los nuevos inversionistas. A ABC LLC le puede resultar difícil atraer nuevos inversionistas porque estos pueden estar renuentes a invertir en una LLC sin tener alguna forma de control sobre ABC LLC (es aquí donde los derechos de votación entran en juego). Por lo tanto, ABC LLC puede en cambio optar por hacer que la oportunidad de inversión resulte más atractiva ofreciendo derechos convertibles. Un derecho convertible es fundamentalmente un préstamo de un posible inversionista  a ABC LLC, en el cual ABC LLC acepta otorgarle al nuevo inversionista el derecho (ya sea en cualquier momento o en una fecha establecida) para convertir el pagaré (también llamado el préstamo) en un derecho específico para votación o no en ABC LLC.

Un derecho convertible es mucho más atractivo para un posible inversionista que el simple derecho a voto. Si la LLC despega y crece exponencialmente, el inversionista convertirá el pagaré (esa es la parte “convertible”) en capital para que el inversionista pueda recibir un monto mayor de ganancia. Si la LLC fracasa, el inversionista puede conservar el pagaré, como acreedor, para recuperar su inversión ya sea obteniendo derecho sobre los pagos, o recibiendo su suma total antes que otros (esta opción depende grandemente de las condiciones del pagaré y del derecho convertible).

Aportes y Cuentas de Capital:

Las LLC tienen cuentas de capital para mostrar los aportes a capital y propiedad de cada socio en la LLC. Las cuentas de capital iniciales se determinan basándose en el valor de los activos aportados realizados como aportes de capital inicial (por los socios fundadores). Esos aportes iniciales y porcentajes (o número de unidades) también deben ser parte del contrato operativo. Si un socio aporta propiedad o algo que no sea efectivo, generalmente el valor del aporte será el valor justo de mercado de los activos. El contrato operativo también debe establecer si solo habrá aportes de capital inicial, o si se les pedirá a los socios realizar aportes continuos. Es necesario prestar mucha atención al redactar el borrador del contrato operativo para evitar litigios posteriores entre los socios.

Asignaciones de Ganancias y Pérdidas: En términos generales, las asignaciones de ganancias, pérdidas, y distribuciones entre los socios se dividen proporcionalmente (basándose en los porcentajes de propiedad). El contrato operativo puede incluir disposiciones para modificar la regla predeterminada de asignaciones proporcionales si los socios así lo deciden.

Planificación de la Sucesión: La planificación de la sucesión es otra área muy complicada, sobre la cual ampliaremos en publicaciones posteriores del blog. En este artículo, nos enfocaremos en las disposiciones importantes del contrato operativo que generalmente les recomendamos a nuestros clientes consideren cuidadosamente. La Planificación de la Sucesión Comercial se refiere a la práctica de planificar para un transición (o sucesión) en el negocio usando estrategias de planificación patrimonial, estrategias de planificación de salida, contratos de compra-venta, limitaciones para transferencias de derechos de participación de la LLC, y para manejar un posible venta (o liquidación o disolución) del negocio. Una adecuada planificación de la sucesión aumenta las posibilidades de supervivencia de la LLC ante la discapacidad, retiro, venta o (peor aún) muerte de uno de los socios. La planificación de la sucesión ayuda a planificar para futuras transiciones en la LLC (y confíe en nosotros cuando decimos que todos eventualmente harán la transición de la propiedad de su negocio o inversión).

Una estrategia de sucesión bien planificada, incluso en los inicios de una LLC (por ejemplo, al estar preparando inicialmente su contrato operativo) puede ayudarle a los socios a evitar algunas de las difíciles discusiones sobre lo que le sucede a la LLC cuando uno de los socios debe irse (venta forzosa, algunas veces por bancarrota, fallecimiento de un socio, etc.) o si un socio desea vender su derecho. Además, un sólido plan de sucesión incentiva a los socios a determinar quién es, en términos reales, capaz de asumir la responsabilidad y manejar la LLC si uno de los socios fundadores se va.

He aquí un ejemplo (aunque, tenga en cuenta que son muchos y diferentes los posibles escenarios a considerar):

Continuando con ABC LLC (de los párrafos anteriores), digamos que hipotéticamente hay 3 socios fundadores: Alice, Li y Jorge. Alice está casada con Jan (quien no está involucrado en ningún aspecto de ABC LLC), y Li y Jorge son un matrimonio. ABC LLC fabrica suplementos nutricionales orgánicos, con distribución a una variedad de pequeños mercados orgánicos y una cadena grande llamada Entire Foods LLC (que es propiedad del mejor amigo de universidad de Jorge). (Esto ya es suficiente para crear un gran cantidad de problemas).

Ahora, llevemos esto hasta el año 5 de ABC LLC, y asumiremos que en el quinto año a ABC LLC le está yendo bien. Primero, podemos empezar con el final feliz de un cuento de hadas (el crecimiento exitoso del negocio con una eventual oferta de compra de parte de una entidad externa). Excelentes noticias para los socios, ¿correcto? Tal vez no. ¿Qué pasa si Alice y Li desean vender, pero a Jorge le encanta el negocio y desea continuar? No es una buena situación. Sin embargo, con disposiciones de compra-venta adecuadamente redactadas en el contrato operativo, esta situación se puede resolver antes de que se convierta en una desagradable batalla entre los socios. Las disposiciones de compra-venta facilitan la transferencia de los derechos de participación brindando un mecanismo para una sucesión del negocio organizada.

Las disposiciones de compra-venta en un contrato operativo pueden cubrir una gran variedad de escenarios de planificación de sucesión incluyendo (pero sin limitarse a): un socio que decide transferir su derecho debido a un evento voluntario (tal como un retiro, venta del derecho, etc.), o un evento involuntario (como una discapacidad, incapacidad, bancarrota, o fallecimiento). Con el fin de evitar un conflicto interno y lograr una transición sin problemas en situaciones donde uno o todos los propietarios desean dejar el negocio, un buen acuerdo de compra-venta puede tener cualquiera de las siguientes disposiciones:

  • Derechos de compra (la LLC puede optar por comprar el derecho de un socio por una prima)
  • Derechos de venta (un socio puede exigir que la LLC compre su derecho con pérdida – minimizando el riesgo para el socio en cuestión)
  • Disposiciones de punto muerto (por ejemplo, cómo resolver una disputa entre los socios que rehúsan llegar a un acuerdo con respecto a una resolución conforme a los derechos de votación de los socios)
  • Derechos de opción prioritaria (por ejemplo, si un socio desea vender su derecho, puede tener la obligación de presentar cualquier oferta de buen fe a la LLC o a los otros socios, con opción de que ellos compren el derecho).

(Regresemos a nuestro ejemplo)

Ahora veamos qué más puede pasar con ABC LLC, desde una perspectiva diferente. ¿Qué pasaría si alguno de los socios se divorcia? Puede ser que Alice tenga obligación de dividir su derecho con Jan (su cónyuge, quien tal vez no tenga ni idea de cómo manejar adecuadamente ABC LLC). Este sería un escenario terrible que fácilmente podría evitarse con un contrato operativo correctamente redactado. ABC LLC podría redactar su contrato operativo para requerir un derecho de opción prioritaria en caso de un divorcio o fallecimiento de uno de los socios. En nuestro ejemplo, Jan podría seguir teniendo derecho económico (el valor en efectivo del derecho de participación de Alice en ABC LLC), pero podríamos por lo menos minimizar el riesgo de perder el control (incluso en una pequeña parte) de los derechos de participación de la LLC.

Como puede ver, un plan de sucesión adecuadamente redactado puede eliminar o limitar futuros conflictos que de otra forma podrían destruir la LLC. La planificación de la sucesión puede asegurar que planifiquemos para tantos resultados positivos o negativos como sean posibles incluso desde una etapa inicial.

Administración de la LLC: Como mencionamos anteriormente, hay muchas disposiciones de contrato operativo que podemos personalizar para que se ajusten a nuestra LLC específica. Algunas de estas disposiciones, relacionadas con la administración de la LLC son: derecho a veto, requisitos especiales de votación, proceso formal para realizar votación, apoderados, reuniones de los socios, etc. Para tener una planificación adecuada que nos lleve a crecer necesitamos preparar una base sólida, donde todos comprendan sus funciones, obligaciones, responsabilidades y puedan enumerar los detalles de las responsabilidades de cada socio. Los contratos operativos pueden plantear los detalles específicos de la forma en la cual los socios deben actuar ante la LLC y entre ellos.

Otros Asuntos Fiscales y de Gobernanzas: Algunos otros asuntos que se deben considerar, para completar nuestras disposiciones del contrato operativo, son cómo resolveremos las disputas entre los socios (o entre un socio y la LLC). Además, podemos añadir disposiciones que cubran la indemnización de los socios si son demandados mientras actúan en nombre de la LLC, disposiciones de confidencialidad y cláusulas restrictivas (por ejemplo, disposiciones de no competencia, no captación u otras que restrinjan a los socios para actuar en contra de la LLC, etc.). Finalmente, tal como antes se expuso en este artículo, existen muchas otras cuestiones para tomar en consideración, incluyendo posibles problemas fiscales relacionados con las finanzas específicas de cada uno de los socios.

Conclusión

La información anterior es general, y se proporciona para dar una conocimiento básico de las diferentes disposiciones que los inversionistas de la Visa E-2, o los propietarios de negocios en conjunto, deben considerar al elegir su entidad comercial y preparar su contrato operativo. Cada alternativa presenta diferentes problemas con respecto a los hechos específicos de las personas involucradas, su tolerancia individual al riesgo, y los riesgos asociados con la inversión comercial. Es importante involucrar a un abogado o asesor fiscal en cualquier planificación.

Si está interesado en obtener más información sobre el proceso de inversión para la Visa E-2, o está buscando un abogado para que le ayude con su inversión en un negocio (incluyendo una franquicia) en los Estados Unidos, por favor póngase en contacto con Lopes Law LLC escribiendo a info@lopeslawllc.com o llamando al 267-777-9117.

Por favor tenga en cuenta que si tiene alguna cuestión legal con la cual necesita ayuda o asesoría, debe contactar a un abogado competente, con licencia para ejercer en su jurisdicción, quien le pueda brindar asesoría legal competente. Para más información, por favor lea nuestro Blog y sitio web Descargo de Responsabilidad

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